La desolación de los nadies. Por Mario Juliano y Fernando Ávila

Una triste noticia nos golpeó en los últimos días, cuatro menores que se encontraban privados de la libertad fallecieron calcinados luego de que se iniciara un incendio en la Alcaidía provincial. Las víctimas son Nelson Fernández, Franco Nieva, Nelson Molas y Franco Sosa, de entre 15 y 17 años de edad. Se encontraban “demorados” desde hacía varios días por ser considerados posibles autores de los delitos de robo simple en grado de tentativa y hurto simple en grado de tentativa.

No es sencillo traducir en palabras la indignación que nos invade frente a cuatro víctimas evitables de la inagotable prepotencia estatal. 

La triple condición de humildes, menores e imputados conspira contra la indignación del ciudadano promedio. No habrá masivas marchas reclamando seguridad, no se juntarán firmas —y quien lo haga no acumulará demasiadas— para obtener una reforma legislativa, nadie más que sus familiares y amigos sentirán el desgarro de esas ausencias. En pocos días el mundo seguirá su frenético ritmo y la Alcaidía reabrirá sus siniestras puertas y los menores rebeldes volverán a ser puestos “a disposición de la justicia” por lapsos inexplicables.

Sin embargo, mientras el Estado pretenda ocultar la exclusión de los menores con castigo y represión y existan funcionarios que por inaceptable apatía contribuyan a preservar el estado de cosas, desconociendo que son empleados de la sociedad con obligaciones irrenunciables, esencialmente hacia los olvidados y los avasallados, o disponiendo con aséptico desinterés de la libertad de las personas como si se tratase de una suerte de ortopedia moral, entonces debemos esperar muchas Alcaidías más.

De los grupos excluidos o postergados el de los niños, niñas y adolescentes es el que se encuentra en peor situación por su menor visibilidad y por la dificultad que tienen como colectivo para agruparse, expresarse, reclamar y rebelarse. Es por ello que requieren de la sociedad una atención especial, mayor protección y un marco normativo y de aplicación de la ley que considere tanto su fragilidad como su condición de personas en proceso de definición. ¿Cómo podemos proteger o ayudar a un menor mediante el encierro bajo la custodia de personal policial? 

A nivel normativo existe un marco de protección mediante la Convención sobre los Derechos del Niño (de rango constitucional en nuestro país) que dispone que la privación de la libertad de niños, niñas y adolescentes debe ser utilizada en última instancia, cuando no existan otras posibilidades menos gravosas para el menor. En idéntico sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su reciente informe “Justicia juvenil y derechos humanos” de julio de este año, exhorta a los Estados a abolir las penas privativas de libertad para los menores. Sin embargo la práctica cotidiana nos ofrece un espectáculo hostil, ya que ni las fuerzas de seguridad ni los funcionarios judiciales respetan los mandatos legales y convencionales.

Los menores víctimas estaban encerrados hacía varios días  “a disposición” de la Justicia de Menores (sutil ironía) por delitos que no ameritan la privación de libertad. El panorama es sumamente desalentador: el Estado priva a personas menores de su libertad, los delitos por los cuales se los investiga no revisten gravedad alguna, los menores son detenidos a disposición de los jueces por varios días sin razón suficiente y el lugar de encierro no es adecuado para esa función. Esta suma de factores absurdos nos entrega la evitable muerte de cuatro pibes.

Aquellos que piensan que la seguridad se construye mediante un accionar represivo por parte del Estado y que en consecuencia exigen castigos más fuertes y encierros prolongados quizá comprendan a partir de este nefasto desenlace que el remedio tiene severas reacciones adversas, unas más notorias que otras, pero todas por igual lamentables y evitables. Se exige al Estado de modo cotidiano que nos garantice la seguridad, pero ¿quién nos protege del Estado mientras intenta brindarnos seguridad? 

¿Es que son necesarias cuatro muertes para que las personas que representan al Estado comprendan la gravedad de las decisiones que toman? El juez o fiscal que olvide que detrás de cada expediente existe una persona con un bagaje existencial y que cada privación de libertad que ordena no es el frío cumplimiento de la ley ni la heroica acción de impartir justicia, sino la  nefasta generación razonada de dolor debe, por el bien de la comunidad, renunciar a su cargo y así colaborar con la formación de una sociedad más justa e inclusiva.

Y la prudencia??

Los abogados nos encontramos habitualmente frente a una tajante afirmación que bloquea y posterga planteos independientemente de su razonabilidad o urgencia: “ocurra por la vía que corresponde”.

Esto en buen criollo significa que una sociedad que pretende vivir en democracia debe establecer reglas claras para tramitar las controversias judiciales. Luego, frente a cualquier disconformidad con una resolución de un funcionario, debemos acudir a los “caminos” que se han dispuesto para encausar tales reproches.

Días atras el Fiscal de Instrucción de esta ciudad, Dr. Roberto Mazzucco, ordenó la detención de un ciudadano por considerar que debía ser investigado por la comisión de un delito.

Según dan cuenta los medios, esta determinación del funcionario del Ministerio Público Fiscal derivó en una desconcertante reacción de un Juez de la Corte de Justicia local, quien habría entendido que la decisión del Fiscal era desmesurada.

Si bien el relato pormenorizado del suceso corresponde a las crónicas periodísticas, a grandes trazos diremos que el Juez de la Corte se habría presentado abruptamente en el despacho del Fiscal en estado de alteración y bravuconada mediante le habría recriminado severamente y con insultos porque la detención ordenada se dirigía contra un sujeto que él conocía.

Lamentablemente, el Ministro de la Corte local no "ocurrió por la vía que correspondía", claramente equivocó la manera de afrontar la situación, aún cuando en realidad una consideración estrictamente ética exige que una persona que detenta el cargo de Juez del Tribunal Superior del Poder Judicial provincial  no intervenga de ninguna manera como parte en un proceso en el cual no se ve involucrado.

Ahora bien, la situación narrada no sería de una gravedad inusitada si el contexto fuese quizá uno de los patéticos programas de televisión a los que nos hemos acostumbrado donde los participantes se dedican a exponer ante las cámaras como un chiste y con reiterada violencia sus egos y sus miserias.

Lamentablemente el suceso se produjo en un ámbito donde los valores que deben primar son justamente la mesura, la prudencia, el respeto al prójimo y a la igualdad, a las leyes, a las formas procesales, a la división de funciones y en definitiva a la independencia funcional de sus integrantes. Este contexto es el poder judicial.

De ser cierto, esta bochornosa imprudencia cometida por un alto miembro del Poder Judicial nos obliga a efectuar algunas reflexiones que hubiésemos preferido no tener que redactar.

Si la conducta desplegada hubiese sido "regular" o dentro del ámbito de la legalidad, podríamos dedicar un espacio a tecnicismos como la explicación de la importancia del sistema acusatorio en el proceso penal pero en realidad lo supuestamente acontecido resulta más una obra tosca de la ilegalidad, el magistrado podría estar inmerso en un delito de abuso de autoridad o tráfico de influencias. Situación que, por la salud de la República, debería ser investigada.

La actitud del magistrado es una grosera muestra de desprecio por la independencia funcional de aquellas personas que han sido designadas en procesos democráticos de selección para cumplir la tarea de investigar la comisión de delitos.

Independientemente de la triste imagen que nos ofrece, la torpeza con la que ha obrado el Juez es una clara manifestación de la fragilidad de nuestro sistema democrático. La sola idea de que uno de los máximos representantes del poder judicial pretenda imponer por la fuerza su propia concepción de los hechos a un miembro que no depende jerárquicamente de él debería, cuando menos, alarmarnos.

Hay tareas que requieren una conciencia reflexiva y profunda de los hombres. La alta misión que debe cumplir un Juez exige ciertos valores y capacidades. Sin duda alguna que esperamos una cuota elevada de sabiduría en  un magistrado, pero también debemos exigir prudencia y muchas veces ésta es más preciosa que la sabiduría.

La prudencia es la virtud de la deliberación y de la elección; ella nos ayuda en los grandes dilemas; nos permite elegir muchas veces entre “lo mejor” y “lo necesario”. El hombre debe conocer la “moderación”; con ella los griegos nos invitan en toda ocasión a evitar el exceso, la desmesura, a ser conscientes de nuestros propios límites.

Debemos rechazar con vehemencia la intolerancia y los excesos cometidos por parte de quienes deben administrar justicia. Sucede que el intolerante pretende erigir en leyes sus prejuicios; persigue el error con sus manías. Jamás busca una verdad honestamente, sino que utiliza la que le viene bien en la ocasión para convertirla en instrumento de combate.

Cuando quien debe decidir sobre nuestros destinos transpira intolerancia, debemos preocuparnos, ya que habitualmente el intolerante se siente dueño de la verdad con un apego exclusivo a una idea estrecha, con prejuicios defendidos con una rabia constante.

Sin embargo no todas las lecturas posibles del triste suceso son negativas. En efecto, la actitud del Sr. Fiscal de Instrucción frente al supuesto atropello de un Juez supremo provincial es un gesto para aplaudir con entusiasmo. Sin duda  preferiríamos que no se hubiesen dado las circunstancias para que el funcionario demuestre su respeto y su intención de mantener la plena vigencia de la institucionalidad, de la independencia de criterios y de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, pero la realidad nos lleva por caminos inesperados y generalmente alejados de lo que consideramos adecuado.

Abrazamos la esperanza de que la desobediencia del Fiscal frente a la pasional reacción del Juez sea una constante en nuestros funcionarios cuando se trate de priorizar la aplicación democrática del derecho. Es en definitiva la resistencia al abuso de autoridad la única posibilidad que puede asegurarnos la vida en libertad.

La reforma procesal penal en Catamarca

En nuestra provincia se ha puesto en marcha un proceso de reforma al Código de Procedimientos Penales. La intención manifiesta es adaptar el texto vigente a las necesidades actuales mediante un acercamiento de la Justicia a la sociedad con medidas destinadas a acelerar los procesos judiciales, incorporar mecanismos de mediación y afianzar la participación de la víctima -naturalmente relegada- en el sistema.
El fin declarado por los impulsores de la reforma es noble, pero debe ser interpretado con cautela para aprovechar adecuadamente el impulso reformista y para evitar que se filtren tendencias autoritarias expansivas de la represión estatal.
Es que el sistema penal de una sociedad no soluciona conflictos, simplemente los administra, los estandariza, los absorbe, los suspende y los transforma. El Estado toma un delito y lo convierte en un castigo, se limita a reciclar dolor, el dolor de la víctima causado por el delincuente se transforma en dolor del delincuente causado por el Estado.
Una reforma judicial no puede abstraerse o concebirse sin considerar los datos de la realidad, los mandatos internacionales, nuestra constitución nacional y en última instancia y primordialmente el ideal de sociedad democrática, liberal y respetuosa de la dignidad humana en el que pretendemos convivir.
Ello se debe a que el sistema penal es una herramienta de control social, quizá la más grotesca y nociva de todas. En líneas generales se estructura sobre la base de dos niveles. El primero de ellos, -notablemente abstracto- es un catálogo de conductas que se consideran delitos y sus penas, esto es lo que llamamos el Código Penal de la Nación y es dictado por el Congreso de la Nación. Luego, en un segundo nivel aparece el sistema procesal penal, compuesto por los códigos procesales penales de cada provincia y redactados por sus respectivos poderes legislativos. En este nivel es donde se produce el choque o confluencia entre aquel catálogo inmaterial y la realidad cotidiana, el delito en sí.
Estos códigos de procedimientos penales vienen de cierta forma a ser el camino que debemos atravesar para pasar del terreno de las ideas a la realidad. Cuando nos encontramos frente a una acción realizada por una persona la confrontamos con el catálogo de delitos y así determinamos si esa persona concreta de carne y hueso es responsable por el aquel hecho y debe ser castigada en consecuencia. Los códigos procesales son en definitiva el campo de batalla, el teatro de operaciones donde se desarrolla el momento más dramático de la vida en sociedad: el delito.
La importancia del derecho procesal penal se ve reflejada quizá de manera más sensata en la sabia apreciación de un viejo penalista alemán cuando dijo que el derecho penal (Código Penal) no le toca un sólo pelo al delincuente, es en realidad el derecho procesal penal (Código Procesal Penal) el que aporta la cuota de realidad, es el proceso penal como puente entre las prohibiciones genéricas y lo particularmente reprochado en definitiva el que abraza al ciudadano y lo somete.
Ahora bien, es sumamente positivo repensar de manera periódica nuestro sistema procesal y no que cada varias décadas nos veamos obligados a la engorrosa tarea de cambiar todo un sistema que ya se encuentra añejo.
Dada la importancia del proceso penal para la sociedad, es que debemos prestar particular atención a las motivaciones no declaradas de cualquier cambio. Es imperativo que una modificación legislativa respete el norte y límite al que nos referimos inicialmente: evolucionar hacia una justicia más respetuosa del ser humano y no cambiar para facilitar el retroceso de las libertades y las garantías o el avance disimulado del autoritarismo mediante un embuste de etiquetas que sólo persigue la aplicación de parches fruto de conveniencias políticas, apuros coyunturales o miserable demagogia.
Cuando se reforma un sistema judicial o una parte de él se construye institucionalidad. Esto significa entre otras cosas afianzar el valor de la ley, la división de poderes, y principalmente consolidar los derechos y garantías de los ciudadanos mediante una efectiva tutela judicial.
Nuestros sistemas democráticos se enfrentan a un hecho inédito: el desafío de tener que gestionar sociedades altamente conflictivas.
Sin embargo, y esto es prioritario, debe tenerse en cuenta que una reforma procesal penal no puede tener como norte la reducción de los delitos porque este objetivo no se encuentra dentro de las posibilidades del sistema. Una reforma que se fije como meta el control del delito se encuentra destinada no sólo al fracaso sino también que conlleva un peligroso avance del poder punitivo sobre el ciudadano.
El sistema penal no soluciona conflictos, simplemente gestiona dramas. Es importante frente a este panorama que el estado construya un instrumento que facilite la desdramatización de la ya trágica realidad social que ingresa en su ámbito.
Cuando se piensa en acercar la Justicia a la sociedad no debe olvidarse que la sociedad no se encuentra tan sólo constituida por la víctima y los sectores beneficiados y con facilidad de acceso a la opinión pública. La sociedad a la que debe acercarse la Justicia es aquella compuesta también por el inocente perseguido por un delito que no cometió que necesita reforzar su sentimiento de seguridad frente al estado omnipotente, es aquella cuyas filas se encuentran engrosadas a diario por amplios sectores excluidos que son presa fácil de la selectividad del derecho penal, por los humildes y los olvidados que no tienen voz ni acceso a los medios, por aquellos que no delinquen por placer sino por necesidad.
En decir que resulta esencial sacudir la anquilosada y reiterada idea de que una reforma penal puede aparejar o pretender la disminución del delito. La conflictividad social que se traduce en ilícitos penales sólo puede limitarse mediante acciones positivas tendientes a reducir la desigualdad y la exclusión social.
La víctima del delito debe tener mayor participación en el proceso, pero también debemos procurar que la víctima del sistema penal, a quien comunmente llamamos imputado, cuente con mayores garantías y se respete con firmeza, entre otras cosas, su libertad durante el proceso penal como regla inquebrantable.
Para una sociedad es saludable el constante debate sobre el alcance apropiado del derecho penal, su aplicación y sus consecuencias. Tenemos entonces que preguntarnos no sólo qué acciones deben ser consideradas delitos, sino también cuándo y por qué es que deberíamos preferir castigar y causar dolor burocráticamente administrado en lugar de otras vías posibles para reaccionar o no hacerlo frente a estas faltas.
Bienvenida sea la posibilidad de reforma, nos complace la intención y la voluntad demostradas pero debemos exigir que la misma se desarrolle a la sombra de un coherente respeto al individuo. Es que la forma en la que estructuramos el proceso penal o la manera en la que perseguimos y castigamos a los seres humanos nos define como sociedad.

Contra la intolerancia

Hace ya unos cuantos años se ha iniciado un vigoroso juzgamiento de militares y civiles que participaron en el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" (notable eufemismo por cierto) por delitos de lesa humanidad.
En líneas generales se acusa mayormente a militares pero también a sacerdotes y civiles por una serie de escalofriantes delitos, entre ellos privación ilegítima de la libertad, torturas y homicidios cometidos en aquellos años grises de la última dictadura militar del país.
Las causas en cuestión se activaron o iniciaron gracias a que la Corte de Justicia de la Nación, luego de largos años de letargo, dictó una serie de fallos donde declaraba la inconstitucionalidad de ciertas leyes de amnistía y la imprescriptibilidad de los delitos considerados de lesa humanidad.
Haciendo abstracción del uso demagógico de los derechos humanos por parte del gobierno nacional, aplaudimos la actividad judicial desplegada con la finalidad de investigar aquellos tristes hechos y sancionar a sus responsables adecuadamente.
La historia de la dictadura militar argentina -y por que no la de todo gobierno dictatorial- es la historia de los atropellos y la intolerancia. Solemos evocar aquella etapa desde su aspecto más crudo y dramático. Se recuerdan torturas, crímenes y otros actos asombrosamente bestiales, pero esta especificidad facilita que se disperse la atención respecto a la esencia misma y motor fundamental del llamado "mal absoluto" por el filósofo argentino Carlos S. Nino.
Es que detrás de esta macabra obra puesta en escena en la década del setenta subyace una trama de insoportable intolerancia edificada a partir de una visión maniquea de la realidad. Pensar de un modo distinto al estipulado como adecuado por quienes habían tomado por asalto el poder era motivo suficiente para ser señalado como enemigo de la patria y acreedor de la persecución sistemática y cruenta del aparato estatal.
Hoy miramos hacia atrás y recordamos con estupor y sobrecogimiento esta nefasta sangría intestina sin sentido y sin límite alguno.
Enfrentar o juzgar los excesos y las violaciones cometidas durante la dictadura  por quienes abusaron de una posición de poder es una exigencia moral para nuestra sociedad. Pero, ¿Podemos acudir a sus mismos métodos para juzgarlos?
Se nos dirá que hoy los sometemos a proceso legal, que no usamos la tortura ni las ejecuciones. Responderemos que no nos referimos a la práctica vejatoria sino la mentalidad persecutoria e impiadosa.
Quien comete un delito debe enfrentar las consecuencias. Pues así debe ser, también, para estos otrora poderosos extremistas. Más, una sociedad democrática y respetuosa se construye sobre el valor y el mensaje de sus actos cotidianos. Castigar con metódico salvajismo al que consideramos salvaje no es precisamente un acto que nos dignifique.
No deberíamos ceder ante la tentación de destruir al enemigo. Ciertamente no existen más enemigos que los que nosotros mismos construimos y resulta llamativo y lamentable que siempre sea el otro el que debe ser corregido, las medidas destinadas a corregir o castigar siempre tienen por finalidad atrapar al otro desviado. Jamás quien postula la necesidad de castigar o reprimir pertenece al grupo cuestionado. Mientras sigamos fabricando y persiguiendo enemigos con tenacidad y sin piedad difícilmente logremos eludir este círculo vicioso de reproches y desquites en el que nuestro país tiene la triste costumbre de deambular.
Hoy se reclama prisión efectiva en cárceles comunes para estropeados personajes que no pueden mantenerse en pie, cuando la ley permite que cualquier imputado en esas condiciones sufra su privación de libertad en un ambiente propicio para su salud o su avanzada edad. También nos encontramos con actos como el de Hebe de Bonafini, quien inició una intensa campaña de persecución contra periodistas y magistrados señalados como "colaboracionistas" por prestar ayuda o no reaccionar ante los atropellos de la dictadura.
Estamos convencidos de que éste no es el camino. La intolerancia no se combate con más intolerancia.
Es indispensable recordar que la búsqueda de Justicia debe partir siempre desde un sereno respeto por la libertad y la dignidad del ser humano. Estas exigencias morales impiden que los juzgamientos actuales se lleven a cabo sin considerar las garantías de los imputados. Rechazamos la venganza y el atropello. Abrazamos el afán por la justicia y la paz, aplaudimos el sometimiento a proceso de viejos represores siempre que se concrete bajo aquellos postulados. Tanto para ellos como para el ladrón de gallinas, es que toda persona perseguida penalmente debe gozar de las mismas seguridades.
Quienes insisten en reducir estas garantías, con cualquier pretexto o vestidura, olvidan que justamente la persecución intolerante fue lo que caracterizó a aquellos que hoy juzgamos.
Cualquier forma de poder puede degenerar en abuso y generalmente así sucede. No se trata de suavizar o ignorar los brutales excesos del gobierno de facto, pero tampoco de dejarnos atrapar por un vehemente revanchismo. Se trata de ser mejores, de rechazar lo que condenamos, no mediante severos castigos o tratos humillantes a marchitos militares sino postulando la tolerancia y el respeto como verdaderos estandartes de una sociedad democrática que pretende vivir en paz y libertad.
No debemos admitir la intolerancia, resulta una cuestión decisiva combatirla con tenacidad     tanto como evitar que, en nuestra lucha, nos seduzca silenciosamente.

Separados pero iguales a la criolla

Asistimos a un febril debate respecto a dos cuestiones problemáticas: el matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de que una pareja homosexual adopte hijos.
Existe consenso generalizado sobre la posibilidad de  que personas del mismo sexo accedan a un régimen similar al matrimonio bajo el rótulo de "unión civil" pero la cuestión se torna intrincada  cuando se propone que el matrimonio deje de ser patrimonio exclusivo de heterosexuales.
Ahora bien, esta discusión nos ubica ante una disquisición de carácter conceptual. Decimos esto porque si bien la unión civil y el matrimonio tienen idénticas consecuencias jurídicas quienes se oponen a la equiparación pretenden preservar el rótulo "matrimonio" sólo para parejas heterosexuales. Se trata entonces simplemente de mantener una separación entre ambas construcciones.
Esta posición entroniza el concepto "matrimonio", lo viste de absoluto y  lo presenta como una construcción social de origen natural a la que no pueden acceder los homosexuales por una incompatibilidad biológica. El matrimonio así concebido tiene una finalidad social de reproducción y sólo puede ser integrado por dos seres humanos heterosexuales, cualquier otra posibilidad es antinatural.
Cuando divinizamos los conceptos perdemos de vista que son meras construcciones, no nos preexisten como personas, simplemente los elaboramos y son esencialmente coyunturales.
La fuerza emocional de  ciertos conceptos o principios tiende a conferirles poder absoluto sobre la conciencia. Por eso resulta una tarea esencial despojar de brillo a las grandes palabras. Debemos adquirir el hábito de mirar por debajo de esos vocablos.
Las certezas y los conceptos que se repiten como una letanía son decididamente nocivos ya que permiten que se  degrade a los hombres haciendo de cada individuo un instrumento para la sociedad.  Es así que las expresiones comunicativas inadaptadas se reprmien. “Tiene que haber orden” significa: si no respetas los signos de mi orden, te privo de los medios para mostrar tu orden.
Las personas se convierten en rehenes de una red de símbolos: si un signo nuevo irrumpe en el entorno anterior, perturba el orden; de ahí la reacción instintiva de cerrar los ojos y no mirar.  Pero el progreso sólo se inicia desafiándolos.
Adorar una noción del matrimonio como institución destinada a la reproducción es una visión anticuada, utilitaria y  de corte organicista. El matrimonio ha evolucionado históricamente admitiendo su consumación laica,  el divorcio y eliminando las diferencias respecto a los hijos concebidos dentro o fuera del matrimonio. Es que ampliar sus límites y repensar su sentido en base a la dignidad humana no puede ser algo nefasto.
¿La naturaleza impone la idea de matrimonio como unión de hombre y mujer? Consideramos que lo verdaderamente natural en el ser humano es el amor y la libertad. La reproducción no constituye el sentido del matrimonio porque los estériles y los impotentes pueden casarse.
La familia no se constituye sobre vínculos de "sexualidad adecuada". El elemento aglutinante es el amor entre sus miembros y nada más. No comprendemos como el amor entre las personas puede ser sometido a los planes biológicos de Dios o de un grupo social mayoritario.
Los pretendidos guardianes de lo natural eluden con indiferencia la absurda imagen que nos presenta la contraposición entre la idealización de la familia que propugnan y su lastimosa realización en la vida cotidiana. Violencia y abuso sexual intrafamiliar, abandono de hijos, divorcios y separaciones que transpiran un odio virulento entre los padres y que indefectiblemente afectan a los menores son factores comunes en la "familia natural".
¿La ley impone la idea de matrimonio exclusivamente heterosexual? El derecho y la ley no deben ser elevados a la categoría de inmutables, porque los sistemas jurídicos deben amoldarse a la vida fluyente y no ésta ceñirse a la ley. La historia es un entramado dramático entre libertad y opresión. Los hombres deben respetar la soberanía de la ley, pero también ésta debe respetar su libertad y sus derechos.
¿La unión civil es suficiente para satisfacer el imperativo de igualdad y dignidad? Diferenciar la unión civil y el matrimonio por la orientación sexual de sus integrantes tiene un inconfundible aroma a embuste que aparenta igualdad, como aquella tristemente célebre política racista que sostenía "separados pero iguales". Somos iguales, uds., los diferentes son iguales a nosotros los normales, pero cada uno va a tener su espacio y su regulación legal, uds. por allá, nosotros por acá. Cuando diferenciamos debemos hacerlo para igualar y no para separar, diferenciar para equilibrar, para ayudar a quienes arrastran una historia de discriminación, a quienes hemos maltratado durante largos años.
¿Se destruye la familia? Lo mismo se decía cuando la sociedad debatía la ley del divorcio, sin embargo aquí estamos. La familia no se destruye, lo que se destruye es la anquilosada concepción de que sólo puede ser considerada familia aquella en la cual la pareja es heterosexual.
Cuando ingresamos a la cuestión relativa a la adopción de hijos por parte de parejas homosexuales el debate adopta ribetes más dramáticos. Se sostiene que es algo decididamente antinatural y que afectará el desarrollo normal del menor.
Vale destacar que la legislación argentina permite actualmente que una persona soltera adopte un niño independientemente de su orientación sexual. Lo que no está permitido es que una pareja homosexual pueda adoptar un hijo.
Las familias se construyen no sobre la reproducción como instinto animal sino sobre el amor como emoción edificante. Sostener que un chico puede tener problemas por crecer con padres homosexuales debido a que no constituyen el ideal de familia nos llevaría al absurdo de considerar que la madre o el padre solteros o divorciados no pueden tener hijos. Las personas necesitan amor, no esquemas socialmente correctos.
Podemos asegurar que los menores huérfanos, olvidados por todos y privados de todo no sueñan con un papá y una mamá, no pasan sus horas encerrados en frías instituciones acariciando con perseverante ilusión la posibilidad de que una pareja heterosexual los rescate de su desoladora realidad. Los niños abandonados sólo esperan cariño y contención, aguardan con entusiasmo el mágico momento en el cual sus destinos se crucen con aquella persona que llegará para llenar sus carencias emocionales. Que más da, el cariño no se mide por la sexualidad de los que lo brindan sino por la intensidad con la que se lo entrega. Eso lo saben, mejor que nadie, aquellos que han deambulado con sus esperanzas largas noches a la espera de que la vida finalmente les tienda una mano.
Los niños pueden desarrollarse normalmente o no independientemente del esquema familiar en el que crezcan, esto está claro desde que la conformación actual de la familia no ha garantizado de ninguna manera la formación de personas sin conflictos.
Lógicamente las condenas hacia lo diverso surgen desde el seno de grupos que no anhelan el cambio porque el status quo los beneficia. Se rasgan las vestiduras aquellos que no sufren en carne propia la angustiosa resignación de ser simplemente diferentes.
El progreso no puede construirse aferrándonos a cómodas posiciones mediante intentos  desesperados por perpetuar lo que resulta adecuado a nuestros intereses.  Sólo cuestionando las propias certezas podremos avanzar hacia una sociedad verdaderamente libre y respetuosa de la diversidad.

Las garantías como obligación moral

Frente a la creciente conflictividad social se ha transformado en un lugar común la crítica descarnada e improvisada al llamado "garantismo". Se califica peyorativamente a toda persona -especialmente a funcionarios- que frente una disyuntiva de carácter penal opta por aquella que implique el respeto por las garantías constitucionales de la persona afectada.

Así, cuando un detenido acusado por un delito queda en libertad por el motivo que fuere, se despierta un murmullo generalizado que tiende a cuestionar al juez que tomó la decisión. Estas miradas anatematizan al funcionario de forma precipitada pero concluyente, se desconocen y ciertamente no importan en absoluto las razones que justifican la medida, simplemente el réprobo magistrado es un "garantista".

Ahora bien, ¿Qué significa el garantismo? Básicamente, el Estado regula la vida social y en su afán por hacerlo y conservar el orden es que monopoliza la administración de Justicia. En esta relación existe una constante pulsión entre las partes, ya que el poder estatal tiende al exceso con relativa y asfixiante facilidad mientras que las personas pretenden evitar el atropello invasivo  y una transposición de límites inadmisible. Es por ello que nuestros constituyentes, ya desde 1853 tomaron partido por un texto fundamental que establece una serie de barreras infranqueables que amparan a cualquier ciudadano frente al Estado y que son las llamadas garantías de las que hablamos.

Definido el término, no podemos eludir los diversos cuestionamientos negativos que se alzan en su contra desde perspectivas de "mano dura".

Se suele reprochar que las garantías protegen únicamente a los delincuentes, y esta afirmación no es más que la consecuencia del humor social frente a la inseguridad. Las garantías protegen, en realidad, a todo ciudadano sin abrir juicio sobre su culpabilidad. No protegen inocentes, ni culpables, ni víctimas ni victimarios, simplemente protegen ciudadanos, así, sin aditamentos coyunturales. Sólo quien ha sido señalado injustamente por un delito puede comprender el profundo valor de esta protección amplia y desprovista de toda selectividad basada en rótulos ocasionales.

No debe olvidarse que en estos casos, los escudos protectores que llamamos garantías son dispuestos para salvaguardar al individuo frente a la arbitrariedad estatal. De allí que resulte inadecuada y equívoca la habitual protesta sobre garantías que protegen al imputado pero olvidan a la víctima.

Es que, una vez cometido un delito ya nada puede ser como era. Generalmente el delito es dolor ocasionado por una persona a otra. No es algo racional. Simplemente sucede.

Pero a partir de la absurda irrupción de ese delito en el mundo aparecen dos actores: el imputado y la víctima. Todos interactuan en un medio administrado por el Estado que pretende solucionar el conflicto mediante la Justicia. 

Mientras el delito se caracteriza por su irracionalidad, su consecuencia inmediata, es decir, la reacción estatal debe construirse de manera metódica y cimentada absolutamente por la racionalidad. Esta racionalidad se ve plasmada y manifestada mediante el respeto irrestricto a las garantías prediseñadas por la Constitución.

No deben confundirse los niveles de análisis, porque ello nos lleva a conclusiones desastrosas. No son las garantías que protegen al imputado las responsables de los delitos, sino antes bien, la esperanza que tiene todo ciudadano de no ser víctima del inexplicable laberinto procesal que atrapa a quien es imputado por un hecho ilegal.

Los delitos deben ser atacados no vengando su comisión sino bregando por reducir las causas de su producción. Contraponer el dolor de la víctima con el respeto de los derechos de un ciudadano acusado por un delito constituye una falacia brutal. Ciertamente son dos cuestiones que deben separarse para no caer en la adocenada y autoritaria idea de la represión como reparación y castigo como compensación. 

El humor social sumado a la demagogia e incapacidad política para afrontar con seriedad la conflictividad social genera que las garantías en la práctica habitual disten de ser el bastión defensivo tras el cual puede resguardarse con apacible seguridad una persona, para convertirse en una serie de concesiones graciosas por las que debemos suplicar al Estado. El imputado de un delito no puede abrazar ninguna certeza ya que enfrentado a la opinión pública debe mendigar por el trato digno que le garantizaron los redactores de nuestra Constitución Nacional.

Entendemos que el origen del desprestigio del llamado "garantismo" se encuentra en la lamentable ineptitud estatal para controlar y resolver las causas del delito. 

Los principales ataques contra el respeto de las garantías vienen desde el gobierno ya que es relativamente más simple trasladar culpas y señalar responsables antes que asumir que el delincuente es habitualmente el resultado de una política estatal absolutamente despreocupada por la desigualdad social. 

Así, nuestros gobiernos optan por culpar a la policía, a los jueces y las "puertas giratorias", porque destinan tanto tiempo y recursos a interminables y denigrantes batallas por arrebatar o conservar el poder que no queda espacio para un debate serio y honesto para delinear estrategias a largo plazo que prevean el mejoramiento de la educación pública, el acceso a la salud, la vivienda y permita la movilidad social.

En definitiva, ante la reiteración de delitos, el clamor social y la abúlica ineptitud política no existe mejor alternativa que señalar como culpables a las "garantías" y a quienes las aplican y hacen respetar.

No puede exigírsele a las víctimas de un delito que comprendan la importancia del juego armónico de estas verdaderas trincheras de la razón y la libertad. Pero decididamente el Estado debe comprender que la vigencia de las garantías no es negociable y tampoco pueden ser utilizadas como válvulas de escape ante el fracaso que explota en las manos de los políticos.

Un funcionario que respeta las garantías aún contra los comentarios maliciosos y oportunistas del gobierno o las críticas enardecidas de la sociedad es en definitiva la clase de persona que necesitamos. Aquellos que no ceden ante presiones políticas ni sociales y que interpretan adecuadamente su rol como verdaderos realizadores de una justicia amplia y respetuosa son los que le dan sentido a nuestra Constitución a diario. Por el contrario, aquellos que se someten con docilidad a la voluntad popular y política o que asumen una postura que se asemeja más a la de aplicadores de una suerte de ortopedia moral son los que en definitiva permiten que el sistema mantenga un rumbo lamentable donde el castigo aplicado metódicamente constituye la herramienta predilecta para resolver conflictos (delitos) que tienen su origen en causas mucho más profundas  a las aparentes y que son desatendidas debido a la sórdida complicidad entre un gobierno ineficiente y funcionarios comprometidos con la conservación del cargo o la popularidad más que con el respeto de las garantías.

Mientras los hombres sigan castigando a los hombres bajo el manto de la legalidad, mientras el derecho penal siga siendo una aplicación sistemática de dolor a una persona y mientras el Estado continúe eludiendo su responsabilidad frente a la desgarradora exclusión social, ser garantista no constituirá una opción sino una obligación moral. 

La prisión como castigo

Un legislador provincial propuso días atrás endurecer las condiciones para acceder a la libertad de los condenados. El Poder Ejecutivo transita de forma cotidiana por idénticos senderos. Son constantes los reclamos sociales por un endurecimiento en las penas. Algunos integrantes de asociaciones de víctimas de delitos incurren en desmedidos atropellos contra todo lo que represente un obstáculo para el escarmiento del victimario. El Gobierno Nacional utiliza un discurso demagógico con peligrosos ataques hacia todo funcionario que considera “garantista” por no “aprovechar las ventajas del encarcelamiento de las personas”.

El factor común en todos estos datos es la euforia penal que se manifiesta mediante un exacerbado reclamo por castigos más severos. Se presume con cierta inocencia (o imprudencia) que el derecho penal es una herramienta de solución de conflictos y dentro de este infantil esquema, la prisión juega un rol preponderante.

Se han elaborado diversas teorías para justificar la privación de la libertad como castigo. Pero en términos generales y legales, la cárcel está destinada a la resocialización del delincuente que se presume “descarriado”. 

Sin embargo la institución contiene vicios estructurales que dinamitan sus cimientos y ocasionan el sórdido estallido que nos resistimos a aceptar. La prisión hoy es una construcción que atrapa silenciosamente al enemigo social entre sus muros, lo absorbe con mecánica indiferencia y lo arrastra hacia una inevitable deshumanización. 

La realidad indica que hoy las cárceles como medio para infligir sufrimiento al reo son altamente eficaces mientras que como  institutos de readaptación, reeducación o resocialización representan el más estrepitoso fracaso de la sociedad moderna.

Una alternativa posible sería eliminar los rastros de hipocresía del discurso legal y afirmar que condenamos a las personas para que sufran. Las condenamos para alejarlas de nuestras vidas. Las condenamos para sumirlas en el olvido.

Los delitos culposos, es decir aquellos donde el autor no actuó con intención criminal sino que son producto de una imprudencia o negligencia, acaparan de un tiempo a esta parte el centro de la escena judicial. El ejemplo más claro lo representan las muertes por accidentes de tránsito. 

Antes de ingresar a la cuestión resulta necesario aclarar que el dolor de los familiares por la pérdida de un ser querido no puede ser racionalizado, no podemos cuestionar las manifestaciones producto de la desesperación y la desolación a la que los enfrenta esta desgarradora situación. Aceptamos toda manifestación producto del dolor. 

El Estado le expropió la acción penaL al hombre para evitar la venganza personal motivada por las desenfrenadas pasiones que desencadena en la víctima todo delito. Pero esta apropiación estatal de ningún modo puede ser entendida como una burocratización del escarmiento. No debe entenderse el proceso penal como una cruzada contra el mal.

Sucede que la sanción penal a quien delinque no está destinada a ser una expiación por su inconducta. La idea de la mera retribución o equiparación de dolor (causar dolor al delincuente como respuesta al daño ocasionado en primera instancia) no es de ninguna manera el sentido de la pena. Sin dudas que no podemos válidamente medir el dolor de la víctima en unidades de tiempo para procurar una justa composición. 

Ahora bien, el Estado cuenta con un catálogo amplio de opciones a la hora de imponer una sanción a una persona que cometió un delito (trabajo comunitario, inhabilitación para conducir o trabajar, reparación económica del daño, multas, etc.). La pena más severa de todas las posibles es sin dudas la privación efectiva de libertad: la cárcel.

Privar de su libertad a alguien que no infringió la ley de forma voluntaria resulta -en principio- inaceptable. Por supuesto que existen matices que abarcan el tipo de daño causado, la conducta precedente y posterior al hecho o los antecedentes penales del autor. Pero en líneas generales, debemos reservar la respuesta más severa de nuestro catálogo punitivo para aquellos delitos que hacen suponer cierta conducta intencionalmente peligrosa en la persona.

Quienes esperan como resultado del proceso penal una composición, un ajuste de cuentas con el victimario no comprenden que el Estado no es ni debe ser el ejecutor final de la venganza que ellos anhelan. 

El poder punitivo no es más que un instrumento de control social, una herramienta que se ha visto desvirtuada y expandida fruto de la demagogia de nuestros políticos. 

Ciertamente la vida en sociedad implica riesgos. Las relaciones cotidianos conllevan en si mismas la posibilidad de que seamos víctimas de un delito y esperamos que el Estado nos provea protección y seguridad para evitar estas situaciones.

Ahora bien, el sistema penal no debe ser interpretado como el ejecutor de nuestras venganzas sino antes el garante de nuestra seguridad. Pero no hablamos de la seguridad de no ser víctimas de un delito. Nos referimos a la seguridad de que el Estado no avanzará contra cualquier ciudadano al ejercer su rol sancionador.

Es así que un sociedad civilizada y democrática se juzga a si misma no ya por la cantidad de culpables que condena, sino por los casos en los que toma la difícil decisión de no castigar o de hacerlo con suma prudencia atendiendo al respeto irrestricto de los derechos fundamentales del individuo acusado. 

El reclamo por mano dura se ha vuelto un deporte popular. Cuando quienes lo practican forman parte de los medios de comunicación o de los poderes estatales, no podemos más que lamentarnos por el uso irresponsable de un discurso patibulario que elude con displicente indiferencia la crudeza del lacerante encierro en nuestras cárceles. Es que resulta necesario acudir a alternativas menos estigmatizantes cuando hablamos de delitos culposos (sin intención) y procurar erradicar las brutales desigualdades sociales que condicionan al delincuente cuando nos referimos a delitos dolosos (intencionales).

No debemos encallar en un idealismo inocuo pero tampoco podemos consentir con apatía la sombría y dramática realidad carcelaria. Ciertamente no alegamos la abolición de la prisión, por el contrario, pretendemos un franco debate sobre la humanización de las sanciones y sobre las causas del evidente fracaso del sistema. 

Albergamos la ilusión de que el encierro no se erija en una venganza metódicamente aplicada por el Estado a pedido de la sociedad enardecida sino que su aplicación se encuentre supeditada a un prudente y reflexivo análisis que no eluda la absurda realidad penitenciaria.